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Participação de empresas com sócio em comum na mesma licitação

30/12/2016

shutterstock_473619271-jpgA participação de empresas com sócios em comum ou do mesmo grupo empresarial em licitações é assunto bastante controverso, eis que de fato inexiste dispositivo na 8.666/93 que proíba tal expediente. Logo, a princípio, empresas com o mesmo sócio ou mesmo grupo podem participar normalmente dos processos licitatórios concomitantemente.

É cediço que o exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei, oportuno, transcrevemos o art. 9º da Lei de Licitações, o qual estabelece as possibilidades de impedimento do direito de participar de licitação. In verbis:

“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Através de uma simples leitura, do dispositivo supracitado, é possível extrair que não há nenhuma imposição restritiva. Desta sorte, alijar licitantes em potencial sob este espeque se configura, no mínimo, desrespeito aos termos da legislação.

Veja julgado neste sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO ILEGAL. 1. O fato de o quadro social da impetrante possuir pessoa natural que também integra o quadro social de outra empresa que também participou a licitação, na modalidade de pregão, não caracteriza fraude à licitação nem quebra a competitividade, já que, além de não haver vedação legal a que duas empresas que possuam sócios em comum participem de uma mesma licitação, diversas outras empresas, em razão da modalidade da licitação – pregão eletrônico -, participaram da licitação, não havendo que se falar em falta de competitividade. 2. Não tendo a impetrante praticado ato irregular na licitação inviável que a administração pública aplicasse- lhe a severa pena de declaração de inidoneidade de licitar e contratar com a administração pública. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.”

(TJ-PR – AC: 7018135 PR 0701813-5, Relator: Eduardo Sarrão, Data de Julgamento: 29/03/2011, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 613)

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Contas da União:

TCU – Acórdão nº 1.606/2008 – 1ª Câmara – “1.1 determinar à Prefeitura Municipal de Porto Alegre que, nas próximas licitações em que venha a utilizar recursos públicos federais, faça constar nos atos convocatórios a vedação à participação simultânea de empresas cuja formação societária contenha um ou mais sócios concomitantes”.

o Tribunal de Contas da União posicionou-se no sentido de que nas justificativas de preços das contratações que venham a ser realizadas, atente-se para a necessidade de que não exista identidade de direção entre as empresas que apresentem propostas (item 8.1.4, TC-011.714/2003-7, Acórdão n° 1.357/2005-TCU-2ª Câmara).

Não obstante, a Administração deve atentar-se a este cenário. Note-se que cria uma cogitação de que as empresas violariam o sigilo da proposta, além da prática de conluio, prejudicando a busca do preço mais vantajoso. Esta situação pode afrontar os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia, interferindo diretamente na competitividade do certame.

Neste sentido insta trazer à tona o procedimento adotado pelo sistema do Compras Governamentais, “Comprasnet”, plataforma de compras eletrônicas do Governo Federal: Atualmente, o sistema consegue identificar relação do quadro societário e parentesco entre as empresas licitantes disparando alerta à Autoridade Competente, de modo que este esteja atento a situação, isto porque a relação societária, afinidade parental ou vínculo empresarial não são motivos suficientes para alijar os licitantes, entretanto, a combinação de atos que possam ensejar condutas fraudulentas devem ser acompanhadas com rigidez.

A iniciativa de inserir o alerta supracitado surgiu após o Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – (MPOG) diagnosticarem, após a realização de auditorias, prejuízo à isonomia e à competitividade das licitações, na modalidade pregão, que empresas com sócios em comum participaram do mesmo item incorrendo na prática comumente conhecida como “coelho”.

Mister aclarar, Coelho é o apelido dado às empresas que participam de pregões com o único objetivo de ganhar através de lances excessivamente baixos e posteriormente desistem do certame favorecendo empresas que ficariam em posições subsequentes no ranking da disputa, apenas esperando a desclassificação para serem declaradas vencedoras.

Destarte, nas situações auditadas as empresas com relações societárias valiam-se desta técnica comprometendo a disputa, tornando-se luzente a atitude fraudulenta e por conseguinte justificando a necessidade da autoridade competente estar atenta a esses expedientes.

Neste sentido posicionou-se a Egrégia Corte de Contas, a saber:

TCU – Acórdão n.º 1793/2011: Contratações públicas: 1 – Licitação com a participação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item prejudica a isonomia e a competitividade do certame
Auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – (Siasg) e do sistema Comprasnet, principais instrumentos gerenciadores das licitações e compras no âmbito do Governo Federal. A partir dos procedimentos efetuados, foram identificadas empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo item de determinada licitação na modalidade pregão, o que poderia caracterizar, na opinião da unidade técnica, indício de conluio, com o propósito de fraudar o certame. Para ela, “se houver a existência de sócios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação”. Como consequência, ainda para unidade técnica, “é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, seria recomendável, então, que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participa ntes dos certames, mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações no sistema a serem feitas pela SLTI, o que foi sugerido pela unidade técnica ao relator, que acolheu a proposta, a qual foi referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1433/2010 e 2143/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

Corroborando ao entendimento, esclarecedor o voto do Relator Marcos Vinicios Vilaça ao proferir decisão no Acórdão nº 010.468/2008-8 – TCU – Grupo I ‑ Classe I ‑ Plenário:

Hoje, diante do texto legal, tal como se encontra redigido há mais de vinte anos, uma mesma empresa não pode apresentar duas propostas, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas.

À luz do quanto foi acima exposto, pode-se afirmar, com segurança, que a simples participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de duas empresas cujas ações ou cotas pertencem ao mesmo grupo de pessoas, não configura violação ao sigilo da licitação nem fraude comprometedora da competitividade do certame.”

Em contrapartida este entendimento se torna incompatível quando a modalidade utilizada for carta convite ou se tratar de uma dispensa de licitação, eis que nessas hipóteses não há ampla divulgação, o que por si só, compromete a competitividade inerente às aquisições e contrações públicas conforme manifestação da Egrégia Corte de Contas:

TCU -Acórdão nº 010.468/2008-8 – “Por fim resume assim a jurisprudência do TCU:

‘3.5. Do exposto, temos que a legislação que regula a realização de procedimentos licitatórios não veda explicitamente a participação de empresas com sócios em comum. Todavia, este Tribunal já considerou irregular a participação de empresas com sócios comuns em licitações nos seguintes casos:

a) quando da realização de convites;

b) quando da contratação por dispensa de licitação;

c) quando existe relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo;

d) quando uma empresa é contratada para fiscalizar o serviço prestado por outra, cujos sócios sejam os mesmos.”

No mesmo sentido:

TCU – Acórdão nº 44/2009 – 1ª Câmara – “1.6.3. abstenha-se de permitir a participação, nas aquisições de bens e contratações de serviços financiadas com recursos federais, de pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo empresarial, evitando-se, dessa maneira o ocorrido na Carta Convite nº 01/2005, ocasião em que deixaram de ser observados os princípios da legalidade e da moralidade, bem como o art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993;”.

Assim concluímos, ainda que não haja vedação quanto participação de empresas com sócios em comum ou do mesmo grupo empresarial em licitações, com exceção da modalidade convite, torna-se inafastável a necessária acuidade dos atos praticados, durante o procedimento licitatório, para que não enseje condutas fraudulentas que interfiram diretamente na competitividade do certame e violação dos princípios basilares inerentes às licitações públicas.

S.M.J.

Este é nosso entendimento.

Por Rodolfo André P. de Moura / Pedro Luiz Lombardo / Carlos Everaldo de Jesus
Jurídico ConLicitação