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Experiência de três anos nos atestados de capacidade técnica (IN nº 2/2008)

05/05/2017

A Lei de Licitações, nº 8.666 de 1.993, ao regrar sobre a exigência dos atestados de capacidade técnica assim determinou:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (…)

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;”

“§ 5o. É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”. (Grifo e negrito nosso)

Através da interpretação literal supra é luzente que o legislador limitou a exigência de tempo, deste modo as corriqueiras exigências nos instrumentos convocatórios que exigem experiência mínima de 3 (três) anos são ilegais?

Não raramente identificamos exigências neste sentido que demonstram desarrazoadas e desprovidas de amparo jurídico. Todavia, existem situações em que as exigências serão fundamentais para salvaguardar o interesse público e consequentemente a correta contratação.

A exigência polêmica passou a ser inserida nos editais após a edição da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008 alterada a IN nº 06 de 2.013, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços continuados ou não.

A normativa em comento apesar de ter observância obrigatória somente para esfera federal, ou quando se tratar de recursos repassados voluntariamente pela União, tem relevância considerável e deve servir como referência para todas as esferas federativas, vez que, reflete as melhores práticas nas contratações públicas.

A “IN 02” construída por princípios constitucionais e vasto arcabouço jurisprudencial da Egrégia Corte de Contas foi idealizada pelo grupo de estudos composto por servidores do Ministério Público, da Advocacia Geral da União, do Tribunal de Contas da União, do Ministérios da Previdência Social, da Fazenda, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do Ministério Público Federal, que discutiram aspectos sobre procedimentos licitatórios, gestão e encerramento dos contratos administrativos.

Dito isto, passamos ao mérito da discussão em evidencia. O supraprincípio da indisponibilidade do interesse público exige estabelecimento de regras atinjam este fim. A verticalidade na relação contratual (oriunda de contratos administrativos) revelam nitidamente a disparidade da igualdade entre as partes, visando a Supremacia do Interesse Público sob o interesse privado – em linguajar simplório significa que o interesse da coletividade deve sobrepor-se ao interesse particular.

Ocorre que, na prática, interpretações equivocadas e desprovidas de sustentáculo jurídico acarretam a inversão dos valores pretendidos e por conseguinte prejudicam o alcance desta finalidade. Nesta toada arriscamo-nos a desmitificar a legalidade, ou ilegalidade, da comprovação de experiência mínima de 3 (três) anos.

Ex nihilo nihil fit” é uma expressão originada do Latim, significa: “nada surge do nada” (frase atribuída ao filósofo grego Parménides) e assim é a sistemática jurídica, nada surge do nada, os fins justificam os meios. Portanto, necessário fazermos uso da interpretação teleológica (método de interpretação legal que tem por critério a finalidade da norma) e não se valer apenas da interpretação literal que autoriza tal exigência.

Vejamos a redação dada na IN nº 2/2008 em seu inc. I, do §5º art. 19:

“Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber: (…)

§ 5º Na contratação de serviços continuados, a Administração Pública poderá exigir do licitante: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

I – comprovação de que tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)” (Grifo e negrito nosso)

Mister reconhecer que a contratação de terceirização de serviços continuados não se traduz em tarefa fácil, aliás pelo contrário, a Administração a duras penas e com frequência enfrenta problemas na execução neste tipo de contrato, como interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos funcionários, resultando em prejuízos à administração e encerramento prematuro de contratações que poderiam perpetuar por até sessenta meses. Natural então que crie regras para inibir este cenário.

Dentre as dificuldades de contratação em contratos desta natureza não raramente nos deparamos com a contração de empresas inexperientes, resultante da fragilidade nos critérios adotados nos editais, os quais não se demonstram adequados aos serviços contínuos com cessão de mão de obra.

O ilustre jurista Marçal Justen Filho leciona que a qualificação técnica significa “domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e práticas para a execução do objeto a ser contratado”. Ao seguir as regras “nuas e cruas” previstas Lei 8.666/93, para estabelecer critérios que demonstrem qualificação técnica dos licitantes, revelou-se ineficiênte. A dificuldade resulta no fato de que as empresas prestadoras de serviços terceirizados não são especialistas no serviço propriamente dito mas sim na administração da mão de obra, ou seja, a execução dos serviços normalmente demonstram pouca complexidade diferentemente de um contrato que envolva complexidade técnica, em que a capacidade pode ser balizada tomando como referência a dimensão do objeto (parâmetro de 50% usualmente adotado), como ocorre, por exemplo, em contratos de fornecimento de bens ou obras.

Não obstante, neste segmento a habilidade exigida recai sobre a gestão de pessoas, a maior causa de fracasso na execução nestes contratos é a incapacidade das empresas em manter a prestação dos serviços ao longo do tempo sem falhar no cumprimento de suas obrigações trabalhistas e previdenciárias junto aos empregados.

O art. 57 inciso II da Lei Federal 8.666/93 admite prorrogação por até sessenta meses com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, neste contexto justifica-se que quanto maior o prazo de vigência dos contratos, maior é a segurança das empresas para ofertar seus preços, considerando a estabilidade oferecida no negócio, aumentando a concorrência, com a expectativa de melhores preços e a participação de empresas melhores qualificadas. Portanto deve a Administração Pública considerar o prazo de 60 meses, almejando contratar empresas aptas a atender esta pretensão, eis que refletem em benefícios reais e regular atendimento ao interesse Público.

Sobretudo, muito foi debatido a altercada experiência por 3 (três anos), acaloradas discussões questionavam a legalidade estrita da norma e conflito eminente com a Lei de Licitações, vez que como já citado, não existe autorização legislativa para a estabelecimento de marco temporal com experiência mínima de três anos. Por oportuno questionava-se, também, a extensão ao prazo máximo admitido em lei já que o prazo de duração dos contratos estão adstritos à vigência dos respectivos créditos orçamentários “podendo”, nos casos de serviços continuados, serem prorrogados por iguais e sucessivos períodos por até sessenta meses, concluindo que a obrigação daqueles que se tornam vencedores do certame está restrita ao prazo de um ano podendo não interessar a prorrogação por uma série de razões, mesmo que raramente isso ocorra.

Fato é, hoje doutrina e jurisprudência admitem a exigência se evidenciada a necessidade e compatibilidade ao princípio da competitividade. A saber:

“À luz do disposto no inciso I (parte final) do § 1o do mencionado art. 30, só se admite que a comprovação da experiência anterior não seja associada à exigência de quantitativos mínimos quando se tratar de capacitação técnico-profissional.(…)

12. A conclusão, portanto, é que podem ser estabelecidos quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnico-operacional, entretanto, em cada caso concreto, deverá ser verificado se as exigências estabelecidas são pertinentes e necessárias para que a administração tenha as garantias necessárias que aquela empresa possui as condições técnicas para a boa execução dos serviços. Não posso concordar, portanto, com a determinação proposta pela Secex/BA, no item II-a (fls. 294/295), uma vez que a restrição para a exigência de quantidades mínimas somente diz respeito aos atestados de capacidade técnico-profissional.” (Acórdão 2304/2009 – Plenário).

Ao cabo, pesquisa realizada pelo SEBRAE-SP constatou que 58% das empresas de pequeno porte abertas em São Paulo não passam do terceiro ano de existência. Esse dado coincide com a constatação da Administração Pública de que as empresas estão rescindindo, ou abandonando, os contratos antes de completados os sessenta meses admitidos por lei.

Desta sorte nos parece prudente e consentâneo ao Interesse Público que tal exigência seja estabelecida de maneira comedida, condizente as necessidades concretas. Assim, justifica-se a exigência em xeque quando estabelecidas em editais que visam contratação de serviços continuados com cessão de mão de obra e não em todo e qualquer instrumento convocatório que verse sobre contratação de prestação de serviços, como constatado na prática.

A orientação da Egrégia Corte não deixa dúvidas quanto ao entendimento. Vejamos:

“(…) 9.3. determinar à Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República-SDH/PR que adote providências com vistas a evitar em futuros certames licitatórios as ocorrências abaixo relacionadas, verificadas no Pregão Eletrônico 2/2015:
(…)
9.3.3. exigência de comprovação de experiência de ao menos três anos na prestação de serviços compatíveis com o objeto licitado, incluindo características de infraestrutura tecnológica (subitem 13.5.4, ‘b’, do Termo de Referência), em desacordo com a previsão contida no inciso I do § 5º do art. 19 da IN 2/2008 SLTI/MPOG, que tem por finalidade assegurar a capacidade da empresa em gerenciar mão de obra, razão pela qual as exigências devem se restringir aos aspectos relacionados à gestão de pessoal; (…) (TCU AC-3125-16/16-1., Relator: Walton Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 17/5/2016)

Frisamos, nos contratos desta natureza a contratação de empresas inexperientes acarretam interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos funcionários, traz prejuízos à administração e encerramentos prematuros de contratações. Importante ressaltar, ainda, a responsabilidade subsidiária que recai ao órgão contratante quando existente o não pagamento das verbas trabalhistas e débitos previdenciários, motivos suficientes que justificam critérios mais rigorosos para inibir este resultado.

Corroborando ao exposto trazemos à baila trechos do voto proferido em Acórdão do Tribunal de Contas da União (nº 8.364/2012-2ª Câmara) que retrata a dificuldade enfrentada. Ipsis litteris:

“7. Consoantes estimativas criteriosas feitas pela Segedam e cujos cálculos estão detalhados no relatório que antecede este voto, são precisos pelo menos 20 postos de trabalho para que seja gerada renda suficiente para manter em funcionamento uma empresa que atue na área de prestação de serviços de natureza continuada.

8. Sobre as dificuldades relativas a contratos celebrados com empresas que não conseguem manter seus custos mínimos relatou a Segedam a seguinte situação:

27. Há diversas experiências no TCU, especialmente nas Secretarias de Controle Externo nos Estados, demonstrando que empresas que gerenciam pequenos quantitativos de postos de trabalho não se sustentam ao longo do tempo, logo vão à falência e, não raro, são abandonadas pelos responsáveis/proprietários, que fogem de suas responsabilidades contratuais, deixando os empregados entregues à própria sorte.

28. Nesses casos, a Administração é obrigada a intervir no contrato e buscar soluções tendentes a minimizar os prejuízos a que os empregados ficam sujeitos, efetuando, por exemplo, o pagamento direto dos salários, dos benefícios e das obrigações patronais relativamente às questões trabalhistas e previdenciárias.

29. Quando a Administração contrata determinada empresa com capacidades técnico-operacional, profissional e econômico-financeira frágeis, o prejuízo social, econômico e administrativo é certo e enorme. E é justamente desses prejuízos que a Administração do TCU deseja esquivar-se mediante a aplicação, dentre outras regras, da exigência editalícia aqui debatida e defendida.” (Destaque nosso)

Mister evidenciar que a experiência de três anos visa aferir a capacidade gerencial da empresa, necessário portanto que a exigência esteja combinada ao que determina os §§ 7º, 8º e 9º da IN. A saber:

“§ 7º Na contratação de serviços continuados com mais de 40 (quarenta) postos, o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) com um mínimo de 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013 e retificado conforme redação publicada na página 86 da Seção 1 do DOU nº 68, de 9 de abril de 2014)

§ 8º Quando o número de postos de trabalho a ser contratado for igual ou inferior a 40 (quarenta), o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) com um mínimo de 20 (vinte) postos. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013 e retificado conforme redação publicada na página 86 da Seção 1 do DOU nº 68, de 9 de abril de 2014)

§ 9º Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)” (Grifo e negrito nosso)

Portanto, minimamente a empresa deve ter gerenciado 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados quando o contrato exigir 40 (quarenta) ou mais postos e no mínimo 20 (vinte) postos quando a contratação for inferior a 40 (quarenta) postos. Destarte a experiência de 3 (três) anos em conjunto com a quantidade mínima de postos almeja identificar a experiência e estabilidade da empresa no mercado, assim como aferir a capacidade de gerir pessoas e suportar os custos mínimos de administração inerentes à prestação dos serviços.

Por fim, o enredo que originou a exigência de três anos de experiência, em síntese apertada, nasceu da eminente necessidade em contratar empresas experientes nos contratos de prestação de serviços continuados com cessão de mão de obra, vez que, há prejuízo latente frente as interrupções em contratos desta natureza à atividade administrativa, combinado a responsabilidade subsidiária que lhe acompanha. Assim se exige maior rigor e zelo do Poder Público, justificando a utilização neste tipo de cenário, contudo não gera desiderato indiscriminado para que os agentes públicos utilize este critério em contratos que não necessitem deste rigor. O uso excedente e desproporcional prejudica a competitividade, fere de morte os preceitos principiológicos e normativos inerentes às Licitações Públicas.

S.M.J.

Este é o nosso entendimento.

Por Pedro Luiz Lombardo / Rodolfo André P. de Moura / Carlos Everaldo de Jesus
Jurídico ConLicitação