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Inexequibilidade

PERGUNTA:

GOSTARIA DE ENTENDER QUAL É A MÉDIA ARITMÉTICA DOS VALORES DAS PROPOSTAS SUPERIORES A 50% DO VALOR ORÇADO PELA ADMINISTRAÇÃO. PARA SABER SE UMA PROPOSTA É INEXEQUIVEL OU NÃO.

RESPOSTA:

A identificação das propostas inexequíveis é disciplinada pelo inciso II do artigo 48º da Lei 8666/93 e também no inciso XI da Lei 10520/2002.

A forma de identificação altera conforme o objeto da licitação, ou seja, uma metodologia para as licitações de obras e serviços de engenharia e outra para as demais segmentações.

Tratando-se de licitação de obra e serviço de engenharia a lei é mais objetiva. Serão considerados inexequíveis as propostas inferiores a 70% do valor orçado pela Administração ou pela média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração.

Com desenvoltura o amigo, advogado André Luiz Porcionato – também consultor jurídico do ConLicitação – exemplifica:

A Administração orça que para determinada obra gastará, em média, R$ 100.000,00 (cem mil reais). Levando-se em conta somente este valor, afirmaríamos que qualquer proposta inferior a R$ 70.000,00 (setenta mil reais) seria inexeqüível, pois abaixo dos 70% (setenta por cento) definidos em Lei. Ocorre que a Lei afirma que se tomará para o cálculo menor valor dentre o valor orçado ou a medida aritmética das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento). Voltando ao exemplo, suponha-se que as empresa A, B, C, D, E e F participaram do certame. A empresa A ofertou proposta de R$ 90.000,00 (noventa mil reais); a empresa B ofertou proposta de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); a empresa C ofertou proposta de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais); a empresa D ofertou proposta de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais); a empresa E ofertou proposta de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e a empresa F ofertou proposta de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais). Vejamos o quadro:

Empresa A     R$ 90 mil
Empresa B     R$ 45 mil
Empresa C     R$ 75 mil
Empresa D     R$ 65 mil
Empresa E     R$ 60 mil
Empresa F     R$ 48 mil

Ora, pelo art. 48, inciso II, § 1º, alínea ‘b’ (valor orçado pela Administração), as empresa B, D, E e F estariam automaticamente desclassificadas, pois seus preços são inferiores a 70% (setenta por cento) do valor orçado, qual seja R$ 100.000,00 (cem mil reais). Ocorre que — repita-se — a Lei fala em 70% (setenta por cento) do menor valor entre “valor orçado” e “média aritmética”. Façamos a média aritmética para determinar qual o menor valor.

Os preços ofertados pelas empresas B e F não entram na média, pois são inferiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado, os demais valores são computados da seguinte forma:

(A 90.000)+(C 75.000)+(D 65.000)+(E 60.000)
________________________________________  =  R$72.500,00
A,C,D,E=4

R$ 72.500,00 X 70% = R$50.575,00

Ou seja, todas as propostas iguais ou superiores a R$ 50.575,00 (cinqüenta mil quinhentos e setenta e cinco reais) seriam consideradas exeqüíveis pela Lei.

Já para as licitações que não sejam de obras e serviços de engenharia, a Administração verificará a viabilidade dos preços apresentados com os preços do mercado.

Hely Lopes Meirelles, pai do Direito Administrativo Brasileiro manifesta-se que ” Essa inexequibilidade se evidencia nos preços zero, simbólicos ou excessivamente baixos, nos prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis da execução diante da realidade do mercado, da situação efetiva do proponente e de outros fatores, preexistentes ou supervenientes verificados pela Administração” (Grifo nosso)

Observe a manifestação do TCU:

TCU – Acórdão 230/2000 – Plenário – “8.5.5. na contratação com terceiros, os preços acordados devem ser equivalentes àqueles praticados no mercado, em cumprimento ao art. 43, inciso IV, da Lei de Licitações”.

Cumpre-me salientar que a Corte de Contas da União orienta a Administração em ofereceu oportunidade do licitante em demonstra a exequibilidade de sua proposta antes de considera-la inexequível e desclassificá-la, a saber:

Licitação de obra pública: 1 – Para o fim de cálculo de inexequibilidade de proposta comercial, os critérios estabelecidos na Lei 8.666/1993 não são absolutos, devendo a instituição pública contratante adotar providências com vistas à aferição da viabilidade dos valores ofertados, antes da desclassificação da proponente

Mediante auditoria realizada no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas – (Ifam), com o objetivo de fiscalizar obras do Programa de Trabalho “Funcionamento da Educação Profissional no Estado do Amazonas”, o Tribunal identificou possíveis irregularidades, dentre elas, a desclassificação sumária de empresa privada em processo licitatório no qual apresentara preço inferior em cerca de 25% da empresa que fora contratada. Para o relator, o Ifam agira de modo indevido ao desclassificar a empresa que apresentara o menor preço sem lhe conferir oportunidade de comprovar a viabilidade de sua proposta, isso porque “os critérios elencados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para definir a proposta inexequível apenas conduzem a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços”. Nesse cenário, para o relator, considerando que a empresa desclassificada houvera apresentado a melhor proposta, caberia ao Ifam diligenciar junto a tal pessoa jurídica, “de modo a comprovar a viabilidade dos valores de sua oferta, de modo que, ao não agir assim, a entidade contratou com preço mais elevado sem justificativa plausível para tanto”. Todavia, deixou de imputar responsabilidade pelo fato ao Diretor do Ifam, por não haver nos autos elementos que vinculassem sua conduta à adoção das medidas requeridas. Ainda para o relator, a lógica por trás disso é que medidas dessa natureza estariam afetas a setores operacionais, a exemplo da comissão de licitação, não competindo esse tipo de atribuição ao nível gerencial da entidade, na qual se insere o dirigente máximo. Assim, no ponto, votou pela não responsabilização do Diretor do Ifam, sem prejuízo que fossem sancionados os servidores diretamente envolvidos com a irregularidade, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 1857/2011, TC-009.006/2009-9, rel. Min.-Subst. André Luis de Carvalho, 13.07.2011.

S.M.J.

Rodolfo André P. de Moura
Consultor Jurídico
juridico@conlicitacao.com.br

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