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Exigência de garantia para participação

PERGUNTA:
No edital pode exigir garantia de participação? É uma concorrência.

RESPOSTA:

A exigência em questão está em consonância com o inciso III do artigo 31 da lei 8666/93 que prevê a garantia de 1% do valor do estimado do objeto  da contratação na fase de habilitação, a saber:

III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1 o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Trata-se da garantia de manutenção das propostas ou garantia da participação, no qual demonstrará indício de saúde econômico-financeira do licitante. Geralmente é exigida a garantia preliminar nas licitações de grande vulto.

Destarte, a exigência torna-se ilegal caso ultrapasse à a 1% do valor estimado da contratação.

Por fim, permita-me comentar que considero está exigência totalmente despropositada, eis que não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração, além de restringe o caráter competitivo da licitação e consequentemente ficando em desarmonia com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal que o torna um dispositivo inconstitucional.

O que reforça este entendimento é a vedação da garantia da proposta nas licitações realizadas pela modalidade pregão.

Dispõe o inciso I, artigo 5º da Lei 10520/2002:

Art. 5º  É vedada a exigência de:

I – garantia de proposta;

O Tribunal de Contas da União expediu decisão neste sentido:

A exigência de garantia da proposta, contida em edital de pregão eletrônico, afronta o disposto no inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002
Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 194/2010 pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia – Into, para contratação de serviços de apoio operacional (entrega de documentos, auxílio à locomoção de pacientes, recepção, reprografia e outros). Em face especialmente da exigência de prestação de garantia da proposta para habilitação (item 10.17), o Tribunal suspendeu cautelarmente o andamento do certame e determinou ao Into que “somente prosseguisse com o pregão eletrônico 194/2010 na hipótese de supressão do item 10.17 do edital, que exigia garantia da proposta …, dado o desrespeito ao inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002”. Promoveu, também, audiência dos responsáveis pela elaboração do edital do pregão eletrônico 194/2010, bem como do Diretor-Geral do Instituto, tendo em vista que a referida exigência foi efetuada em desrespeito ao comando contido no Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Por meio do subitem 1.4.3 dessa deliberação, o Tribunal alertara o Into sobre a ocorrência de vícios na condução de outro pregão eletrônico, entre os quais o de exigência de garantia da proposta. Ao examinar as razões de justificativas apresentadas, o relator considerou demonstrados “a afronta a preceito legal e o descaso com as comunicações desta Corte”. Valeu-se, então, de manifestação da unidade técnica: “No tocante à garantia da proposta (item 10.17), embora haja previsão para sua exigência no artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, há vedação expressa para tal exigência em sede de pregão eletrônico, conforme se depreende do inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002. Considerando que a Lei 8.666/1993 é geral e anterior à Lei 10.520/2002, que trata especialmente de uma modalidade licitatória, segundo os princípios de hermenêutica jurídica, em casos de antinomia aparente, lei especial prevalece sobre lei geral e lei posterior prevalece sobre lei anterior. Ou seja, vale a vedação imposta pela Lei 10.520/2002”. Ressaltou ainda que o alerta contido no item 1.4.3 do Acórdão 2.349/2010–Plenário foi feito através de ofício recebido pelo próprio Diretor-Geral ouvido em audiência. Elencou também elementos de convicção que o levaram a concluir que, “deliberada e conscientemente, os responsáveis optaram pela prática de ato ilegal mesmo após alerta desta Corte de Contas …”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator decidiu rejeitar as razões de justificativas dos responsáveis e aplicar a cada um deles multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00. Precedente mencionado: Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Acórdão n.º 2810/2012-Plenário, TC-034.017/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.10.2012.

Todavia, nas licitações realizadas pelas modalidades convencionais, por estar tipificada em Lei, sua utilização é usual.

S.M.J.

Rodolfo André P. de Moura
Consultor Jurídico
juridico@conlicitacao.com.br

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