Exigência de garantia para participação

PERGUNTA:
No edital pode exigir garantia de participação? É uma concorrência.

RESPOSTA:

A exigência em questão está em consonância com o inciso III do artigo 31 da lei 8666/93 que prevê a garantia de 1% do valor do estimado do objeto  da contratação na fase de habilitação, a saber:

III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1 o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Trata-se da garantia de manutenção das propostas ou garantia da participação, no qual demonstrará indício de saúde econômico-financeira do licitante. Geralmente é exigida a garantia preliminar nas licitações de grande vulto.

Destarte, a exigência torna-se ilegal caso ultrapasse à a 1% do valor estimado da contratação.

Por fim, permita-me comentar que considero está exigência totalmente despropositada, eis que não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração, além de restringe o caráter competitivo da licitação e consequentemente ficando em desarmonia com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal que o torna um dispositivo inconstitucional.

O que reforça este entendimento é a vedação da garantia da proposta nas licitações realizadas pela modalidade pregão.

Dispõe o inciso I, artigo 5º da Lei 10520/2002:

Art. 5º  É vedada a exigência de:

I – garantia de proposta;

O Tribunal de Contas da União expediu decisão neste sentido:

A exigência de garantia da proposta, contida em edital de pregão eletrônico, afronta o disposto no inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002
Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 194/2010 pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia – Into, para contratação de serviços de apoio operacional (entrega de documentos, auxílio à locomoção de pacientes, recepção, reprografia e outros). Em face especialmente da exigência de prestação de garantia da proposta para habilitação (item 10.17), o Tribunal suspendeu cautelarmente o andamento do certame e determinou ao Into que “somente prosseguisse com o pregão eletrônico 194/2010 na hipótese de supressão do item 10.17 do edital, que exigia garantia da proposta …, dado o desrespeito ao inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002”. Promoveu, também, audiência dos responsáveis pela elaboração do edital do pregão eletrônico 194/2010, bem como do Diretor-Geral do Instituto, tendo em vista que a referida exigência foi efetuada em desrespeito ao comando contido no Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Por meio do subitem 1.4.3 dessa deliberação, o Tribunal alertara o Into sobre a ocorrência de vícios na condução de outro pregão eletrônico, entre os quais o de exigência de garantia da proposta. Ao examinar as razões de justificativas apresentadas, o relator considerou demonstrados “a afronta a preceito legal e o descaso com as comunicações desta Corte”. Valeu-se, então, de manifestação da unidade técnica: “No tocante à garantia da proposta (item 10.17), embora haja previsão para sua exigência no artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, há vedação expressa para tal exigência em sede de pregão eletrônico, conforme se depreende do inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002. Considerando que a Lei 8.666/1993 é geral e anterior à Lei 10.520/2002, que trata especialmente de uma modalidade licitatória, segundo os princípios de hermenêutica jurídica, em casos de antinomia aparente, lei especial prevalece sobre lei geral e lei posterior prevalece sobre lei anterior. Ou seja, vale a vedação imposta pela Lei 10.520/2002”. Ressaltou ainda que o alerta contido no item 1.4.3 do Acórdão 2.349/2010–Plenário foi feito através de ofício recebido pelo próprio Diretor-Geral ouvido em audiência. Elencou também elementos de convicção que o levaram a concluir que, “deliberada e conscientemente, os responsáveis optaram pela prática de ato ilegal mesmo após alerta desta Corte de Contas …”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator decidiu rejeitar as razões de justificativas dos responsáveis e aplicar a cada um deles multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00. Precedente mencionado: Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Acórdão n.º 2810/2012-Plenário, TC-034.017/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.10.2012.

Todavia, nas licitações realizadas pelas modalidades convencionais, por estar tipificada em Lei, sua utilização é usual.

S.M.J.

Rodolfo André P. de Moura
Consultor Jurídico
juridico@conlicitacao.com.br

8 respostas

    1. Entendemos que trata-se juízo de conveniência da Administração Pública, isto porque o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo, ou seja, não há imposição legislativa que obrigue a que a Administração exigir comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos.

      Não obstante a Constituição Federal tratou de disciplinar em seu art. 37, inciso XXI, que:

      XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
      Portanto trata-se de uma exigência que prescinde de análise subjetiva, aliada a discricionariedade da Administração Pública, ou seja, dependerá do juízo de conveniência que melhor atenda a Administração Pública.

  1. pode fazer um distrato do contrato de obra, já que depois de um ano a construtora pediu reajuste de desequilibrio economico financeiro e a contratante negou?

  2. Muito bom o artigo!!

    Uma dúvida, caso esqueça de efetuar a garantia de participação, posso fazer no momento da abertura dos envelopes de habilitação por depósito bancário? Ou essa garantia tem que vir dentro do envelope de habilitação?

    1. Olá, Ana, como vai?

      Agradeço seu comentário.

      Quanto a sua dúvida: como regra, deve estar junto com os documentos de habilitação no respectivo envelope. Todavia é indispensável observar qual foi a regra estabelecida pelo edital.

      Um grande abraço e ótimos negócios!

  3. Bom dia, a garantia para participação em licitação, pode ser exigida que seja protocolada no órgão, estipulando prazo de 48h anterior a abertura dos envelopes?

    1. Olá Wdson,

      Qualquer exigência deve respeitar o razoável, com o a finalidade de não prejudicar a competitividade. Deste modo não vislumbro impedimento para tal previsão no edital.

      Abraços.

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