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Penalidade no pregão eletrônico devido ao não envio da documentação

Penalidade no pregão eletrônico devido ao não envio da documentação

Não é novidade as incertezas geradas pelo art. 7º da Lei Federal nº 10.52/2002, legislação esta responsável por instituir, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Seja pela dificuldade em estabelecer parâmetros à apuração de responsabilidade como também na dosimetria da aplicação do impedimento de licitar e contratar. Não há dúvidas que o nível de discricionariedade desta norma é altíssimo trazendo verdadeiros embaraços a realidade prática e porque não dizer, até mesmo, verdadeiro tormento às empresas sujeitas a esta penalidade, dado a recorrente falta de razoabilidade na pretensão punitiva pela Administração Pública.

Fato é, caminhos estão sendo criados para melhor estabelecer esses parâmetros, como exemplo podemos destacar a Norma Operacional nº 02 / Dirad editada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão o qual estabeleceu critérios. Contudo, este não é o espeque central da discussão, o que pretendemos destacar, deixando de lado a complexidade exposta acima, é a punição pelo não envio da documentação.

E por que abordar tão somente a punição pelo não envio da documentação?

O Jurídico ConLicitação responde cerca de 3.000 (três mil) dúvidas por mês, através das opiniões legais emanadas no universo das licitações e contratos administrativos aos seus clientes, e dentre essas dúvidas o tema em xeque é recorrente, o que nos chamou a atenção. Assim, buscamos identificar qual seria o fato ensejador resultante desta equação, pois a priori poderíamos, sem grandes esforços, concluir que se tratava somente de uma desídia do particular, desconsiderando os fatores externos.

É cediço que a participação no Pregão é um direito conferido ao particular, mas que resulta em obrigações que o vincula, gera compromissos com os concidadãos e por conseguinte ao Estado. O rigor emana da falta de fiscalização prévia dos requisitos necessários estabelecidos no instrumento convocatório, como bem pondera Marçal Justen Filho:

“Se a Administração não fiscaliza previamente a presença dos requisitos de participação no pregão, isso não retrata a concepção de que todo e qualquer particular poderia formular lances. Ausência de fiscalização prévia não equivale a inexistência de requisitos. No pregão significa dever objetivo de diligência. O interessado em participar do certame tem o dever de examinar a lei e o ato convocatório e avaliar se está em condições de competir. Se não estiver, o sujeito tem o dever de escolher o não-comparecimento.” (Justen Filho, Marçal. Pregão: Comentário à legislação do pregão comum e eletrônico. 5ª ed. rev e eatual.  São Paulo. Dialética, 2009. Pg. 233.)

Desta sorte, pressupõe mais responsabilidade ao interessado que queira participar do pregão, não restando dúvidas que deixar de encaminhar a documentação quando declarado vencedor poderá sim ser fruto de desídia, falta de diligência e, até mesmo, irresponsabilidade do licitante que estará sujeito a penalidade, nos moldes do art. 7º da Lei 10.520/02.

Mister destacar que a Egrégia Corte de Contas reiteradamente exige cumprimento à previsão contida no art. 7º da Lei 10.250/2002, pois afirma que a omissão do pregoeiro neste cenário contribui sobremaneira ao sentimento de impunidade por parte das empresas que observam a regularidade do certame e por conseguinte resultam na redução de expectativa de controle, favorecendo a indolência e a negligência aptos a propiciarem terreno à desonestidade.

Não obstante, acréscimos de despesas administrativas, resultante de retrabalho e retardamento na conclusão do processo geram ineficiência na execução dos processos e prejuízos ao erário. Outro fator preponderante que pode trazer dano ao erário é a desclassificação da proposta vencedora quando seu valor for muito baixo ou inexequível, pois conforme entendimento do TCU os competidores do pregão ao se depararem com uma proposta que não tem condições de superar se sentem desestimulados a continuar a disputa, fazendo com que a competição cesse prematuramente durante o procedimento de lances.

Corroborando a explanação supra, foi proposta a seguinte determinação à SLTI/MP, conforme item 9.2.1.1 do Acórdão 1.793/2011 – TCU-Plenário:

9.2.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg: 9.2.1.1. a autuarem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais previstos no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, alertando-os de que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções, conforme previsão do art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c o art. 1º, inciso VIII, da Lei nº 8.443/1992;” (grifo e negrito nosso)

Destarte, a correta preparação prévia é fundamental para que o licitante não corra riscos que importem prejuízos futuros, principalmente para empresas atuantes no mercado de licitações as quais a suspensão de participação em licitações e contratos administrativos tenham impactos significativos em seus negócios.

A ação de “não entregar a documentos/não manter a proposta” divide opiniões acerca do elemento subjetivo da conduta, para Marçal Justen Filho:

“Deverá averiguar-se a culpabilidade do sujeito e a dimensão da infração ao dever de diligência. Deverá reputar como ausente o elemento subjetivo quando o erro for escusável ou as circunstâncias evidenciarem que o sujeito atuara com a cautela normal a todo empresário. Não é necessário, no entanto, um elemento similar ao dolo. Não há necessidade de que o sujeito tenha consciência acerca da ausência do documento e que esse resultado tenha sido antevisto com precisão e livremente por ele desejado. Basta uma situação equivalente à culpa, correspondente à negligência.” (Justen Filho, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 248)

De maneira diversa Jair Eduardo Santana defende uma postura mais rigorosa, ipsis litteris:

“Deixar de entregar documentação exigida para o certame a conduta omissiva demonstra desídia da parte do licitante, que não atentou para as exigências editalícias, ou mesmo má-fé de sua parte, que, diante da impossibilidade de entregar o documento exigido para o certame, prefere ‘correr risco’ de não apresentá-lo e ainda assim conseguir contratar com a Administração Pública. Seja qual for o motivo que explique a omissão, ela demonstra descompromisso para com a solenidade do certame e merece ser punida.” (Santana, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: manual de implantação, operacionalização e controle. 2.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 342)

Nesta toada mister evidenciar que o Tribunal de Contas da União já decidiu que as sanções elencadas no art. 7º não dependem da comprovação de dolo ou má-fé. A saber:

A aplicação de sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7o da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injusficada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal. (Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relator Ministra Ana Arraes, 8.4.2015) (grifo e negrito nosso)

Portanto resta claro e luzente a necessidade dos interessados em participar dos pregões agirem com diligência e acuidade no acompanhamento do certame para não incidirem na aplicação da penalidade em comento.

Ocorre que, não é raro situações em que os pregões se estendem por dias, semanas e, até mesmo, meses, para que tenham a regular adjudicação e homologação do processo licitatório e são nesses processos, demasiadamente demorados, que encontramos queixas das empresas participantes. Corriqueiramente, nos pregões eletrônicos, as empresas deixam de encaminhar a documentação pelo fato de não estarem logadas no sistema ou em razão de estarem muito distante do primeiro colocado na classificação final da disputa de lances, o que faz crer, erroneamente, que não terão chances de se tornarem vencedoras do certame.

Isto posto, convém fazermos algumas considerações ao exposto. É plenamente possível que muitas empresas sejam desclassificadas ou inabilitadas no pregão, razão pela qual a empresa que decidir participar de um pregão não deve deixar de acompanhar as sessões públicas até que haja a finalização do processo. Não obstante, ouvimos com frequência: Como ficaremos acompanhando um pregão por, dias, semanas ou meses? Devo ficar atento todos os dias, “full time”, aguardando um novo comunicado se serão convocados os licitantes remanescentes ou se a empresa mais bem classificada foi declarada vencedora?

E neste momento atingimos o objeto nuclear desta discussão, pois diante destas irresignações que percebemos a problemática enfrentada pelos licitantes. De fato, a priori, não há que se admitir que aquele que escolha participar de um determinado pregão e este por sua vez tenha uma longa duração, por diversos fatores como, por exemplo, análise de proposta ou documentação de necessite de longos períodos de análise, fique aguardando um posicionamento do pregoeiro sem qualquer comunicação a respeito.

Muitas penalidades, ocasionadas, pelo não envio da documentação ocorre por uma falha da própria Administração Pública que imputa a responsabilidade ao particular, exigindo que este acompanhe o processo licitatório “full time” por longos períodos sem que faça suspensão temporária da sessão pública. Não há razoabilidade a Administração analisar documentação da empresa mais bem classificada no pregão sem que haja suspensão temporária da sessão pública, quando esta necessitar de um prazo extenso.

Sistematicamente nos deparamos com pregões em que pregoeiros sequer suspendem a sessão em função do horário de almoço ou término de expediente, criando cenário de incertezas e ferindo o princípio da publicidade, que deve ser observado conforme previsto na legislação pátria. A situação ora aludida resulta em diversos problemas, exige que o licitante fique preso a sessão pública, eis que impossível prever quando terá um ato decisório, ou alguma solicitação a ser atendida, emanado pelo pregoeiro. É comum nos depararmos com situações em que as licitantes não enviam os documentos quando solicitados, perdem prazo para usufruir o direito de preferência conferido às micro e pequenas empresas, perdem prazo para manifestar intenção de recurso e etc.

Será realmente culpa do Licitante? Podemos associar a omissão nestas hipóteses à desídia e falta de diligência ou acuidade?

Entendemos que não e neste sentido corroboram as decisões proferidas pela Egrégia Corte de Contas. A saber:

No pregão eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, o pregoeiro deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípios da publicidade e da razoabilidade.” (Acórdão 2842/2016-Plenário – 09/11/2016)

“Na condução da fase pública do pregão eletrônico, o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente aos licitantes, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão, em respeito aos princípios da publicidade, da transparência e da razoabilidade”. (Acórdão 3486/2014 – Plenário – 03/12/2014)

No pregão eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, o pregoeiro deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípios da publicidade e da razoabilidade. (Acórdão 2273/2016 – Plenário – 31/08/2016)

Conforme as decisões coladas não resta dúvidas sobre o entendimento do TCU, aliás não poderia ser diferente. Não olvide que o real objetivo do processo licitatório reside na contratação da proposta mais vantajosa, obviamente que respeitando todos os preceitos legais e princípios jurídicos. Atos desta natureza terminam por afastar potenciais fornecedores do governo e consequentemente prejudicam o acesso à proposta mais vantajosa.

Por derradeiro defendemos que a falta de publicidade da suspensão temporária no pregão que resultar no não envio da documentação, por qualquer licitante, não poderá ensejar a penalidade imposta pelo art. 7º da Lei 10.520/02, eis que o ato nasce da ilegalidade, tornando viciado todos os atos posteriores e a rigor devem ser considerados nulos.

Devido à presunção da legalidade, inerente aos atos administrativos, um ato viciado pode ser executado, isto significa que o ato nulo é eficaz enquanto não se proclama a nulidade, e resulta em inúmeros problemas que acompanham esta aberração jurídica no mundo real. No caso concreto, se não for diagnosticado e declarado a nulidade do ato ensejará sancionamento das licitantes que não enviarem a documentação, ou seja, “dormientibus non sucurrit ius” (o direito não socorre aos que dormem), faz-se legítimo que a invalidade seja declarada e retirado do mundo jurídico mas dependerá da proatividade daqueles que se sentirem prejudicados.

Por fim, é notório que a participação nos pregões exige mais cuidado dos interessados, a inversão das fases que ocasiona a inobservância dos requisitos, previamente, impostos pelo edital, confere maior responsabilidade aos participantes, eis que o não preenchimento dos requisitos atrapalha o regular andamento do processo licitatório e traz prejuízos à Administração como demonstrado. Contudo a falta de publicidade das suspensões temporárias, violam preceitos legais e princípios jurídicos, e não podem ser atos ensejadores à penalização das licitantes que não enviarem a documentação arrimado no art. 7º da Lei Federal nº 10.520 de 2.002.

S.M.J.

Este é o nosso entendimento.

Por Pedro Luiz Lombardo / Rodolfo André P. de Moura / Carlos Everaldo de Jesus
Jurídico ConLicitação

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