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Quais as possibilidades da Administração quando o licitante vencedor não honrar com sua proposta e/ou contrato?

Quais as possibilidades da Administração quando o licitante vencedor não honrar com sua proposta e/ou contrato?

A priori impossível não associar a pergunta à penalização da empresa que incorrer em qualquer das hipóteses aludidas. Contudo faz-se necessário distinguir qual a modalidade licitatória utilizada, vez que, com o advento da Lei nº 10.520 de 2002 criou-se regras distintas, entre as modalidades “clássicas” (todas aquelas previstas na Lei 8.666/93) e o pregão (disciplinada pela Lei 10.520/2002).

Assim, se a modalidade licitatória utilizada for “clássica” a empresa estará sujeita as penalidades previstas na Lei de Licitações, previstas do art. 87 ao 88. A saber:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. (Grifo e negrito nosso)

Isto porque, todas as hipóteses caracterizam inexecução contratual, inclusive a recusa injustificada em assinar o contrato conforme previsto no art. 81, da legislação em comento. In verbis:

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. (Grifo e negrito nosso)

Em contra partida se a modalidade licitatória for o pregão as regras acerca da penalidade estão disciplinadas no art. 7º na Lei do Pregão:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Isto posto, não resta dúvidas que a empresa desidiosa responderá pela inexecução e estará sujeita às penalidades supramencionadas, obviamente que dentro da legalidade e observado o devido processo legal. Ocorre que a pretensão administrativa restou-se fracassada, todo processo licitatório emana de uma necessidade e a inexecução contratual, ou a negativa em assinar o contrato, frustra o objeto pretendido que se concretiza apenas precedido de licitação pública.

E agora, ficaria a Administração “a ver navios”?

Haveria necessidade de realizar novamente um “complexo” processo licitatório para regular aquisição ou contratação?

O legislador estava atento e previu esta possibilidade, não obstante ponderamos que deve observar as regras estabelecidas em lei para cada situação, sem esquecer, que dependerá da modalidade licitatória escolhida no caso concreto.

Dito isto, o tema em discussão envolve três situações hipotéticas:

I. O licitante vencedor que recusa assinar o contrato;

II. O licitante que assina o contrato mas não o executa; e

III. O licitante que assina o contrato, inicia a execução e injustificadamente não conclui a execução.

Deste modo analisaremos individualmente cada hipótese pontuando as particularidades de cada uma delas.

I – Se o licitante vencedor recusar assinar o contrato:

A lei nº 8.666/93 estabelece em seu art. 64, §2º que:

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Assim, veja que o legislador, nas modalidades “clássicas”, concedeu discricionariedade à Administração Pública, que poderá optar pela convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, desde que estes aceitem executar o contrato nas mesmas condições propostas pelo licitante classificado em primeiro lugar ou revogar a licitação.

Ou seja, caso a Administração opte pela convocação dos licitantes remanescentes a efetiva contratação / assinatura do contrato realizar-se-á somente mediante a aceitação do mesmo preço ofertado pelo primeiro classificado.

Já na modalidade Pregão a situação é diversa, eis que não concede discricionariedade para revogar o certame e não obriga o licitante remanescente manter a condição ofertada pelo primeiro classificado. Isto porque o valor que vinculam cada licitante é o último lance ofertado, em verdade há a retomada do processo licitatório, pois diferentemente das modalidades clássicas a Administração desconhece o preenchimento dos requisitos de classificação e habilitação de todos os licitantes. Em função da inversão de fases a Administração não tem acesso à proposta e documentos das licitantes subsequentes mas tão somente da empresa detentora da melhor proposta.

Deste modo procede-se a análise da proposta do licitante subsequente classificado, negociação, habilitação, fase recursal, adjudicação, homologação e somente após superar todas as etapas a Administração convocará a empresa para assinatura do contrato. Tal entendimento encontra respaldo na Lei 10.520 /2002 e nos decretos 5.450/02 e 3.555/00, nos seguintes termos, respectivamente:

Lei 10.520/02:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(…)

XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

(…)

XXIII – se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

(…)

XVI – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; (Grifo e negrito nosso)

Decreto 5450/05:

Art. 27. (…)

§ 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (Grifo e negrito nosso)

Decreto 3555/00:

“Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(…)

XXII – quando o proponente vencedor não apresentar situação regular, no ato da assinatura do contrato, será convocado outro licitante, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis, observado o disposto nos incisos XV e XVI deste artigo;” (Grifo e negrito nosso)

Mister observar que no pregão “o prazo de validade das propostas é de 60 (sessenta dias) se outro não estiver fixado no edital”, conforme art. 6º da Lei 10.520/2002, portanto dentro do prazo de validade o licitante estará obrigado a manter seu preço e não poderá recusar a contratação pelo preço ofertado, apenas será liberado do compromisso se transpassado o prazo de validade da proposta, a não ser que o licitante concorde com a prorrogação da sua validade.

II. Se o licitante assinar o contrato mas não o executar:

Neste tópico não há distinção entre as modalidades, seja clássica ou pregão, por uma razão simples de ser entendida. A licitação é um conjunto de procedimentos que antecede a contratação, é através dela que a administração terá acesso à proposta mais vantajosa. Vencer uma licitação caracteriza-se expectativa de direito em assinar o contrato, assunto já pacificado por doutrina e jurisprudência.

Neste sentido veja decisão da Egrégia Corte de Contas:

“( ) o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa, não implica em direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina” (Acórdão 868/2006 – Segunda Câmara, Processo 019.755/2005-2, Ministro Relator LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, Aprovação 17/04/2006) (Grifo e negrito nosso)

Nesta toada, se houve a assinatura do contrato não estamos mais diante de uma expectativa de contração mas sim da contratação de fato, criando direitos e deveres entre as partes e originando um contrato administrativo. Destarte, findou-se o processo licitatório, portanto será a Lei 8.666/93 quem disciplinará o assunto, eis que regulamenta o art. 37. inc. XXI, da Constituição Federal e institui normas para os contratos da Administração Pública. Ou seja, a licitação realizada pelo pregão (Lei nº 10.520/2002) regula somente a modalidade licitatória, os atos seguintes que dizem respeito ao contrato serão disciplinados pela Lei nº 8.666/93.

Por oportuno transcrevemos, novamente, o que preconiza o art. 64, § 2º:

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Mister evidenciar que o texto normativo citado nada menciona sobre a assinatura e não execução do contrato, mas restringe-se tão somente a negativa da assinatura ou a retirada de documento equivalente.

Deste modo caberia a fundamentação neste dispositivo para justificar a convocação de licitante remanescente mesmo diante da omissão legislativa acerca da possibilidade?

A resposta encontra respaldo na decisão da Egrégia Corte de Contas a qual firmou entendimento de que a regra estabelecida no art. 64, § 2º pode ser usada analogicamente nestes casos. A saber:

“1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.”

(BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão no 2737/2016. Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo. Sessão de 26/10/2016.)

Corroborando ao entendimento:

RELATÓRIO DE AUDITORIA. OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DA BR-156/AP, KM 577,99 A KM 743,7. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATO 22/2011-SETRAP. PROPOSTA DE CAUTELAR. OITIVA PRÉVIA. ESTADO DO PROCESSO PERMITE A ANÁLISE DE MÉRITO DO CONTROLE OBJETIVO DO CONTRATO 22/2011-SETRAP. ARGUMENTOS APRESENTADOS PELA SETRAP/AP IDÔNEOS PARA AFASTAR A OCORRÊNCIA DA IRREGULARIDADE. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA RESCISÃO AMIGÁVEL DO CONTRATO 45/2010- SETRAP. DEFICIENTE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. OBRAS INICIADAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS POSSIBILITAM A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELA SETRAP/AP. OFÍCIO DE CIÊNCIA. 1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia. 3. A rescisão amigável de contrato administrativa, especificada no art. 79, inciso II da Lei 8.666/1993, somente é cabível se houver conveniência para administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas na lei para a rescisão unilateral da avença. 4. Os princípios da proteção da confiança, da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade possibilitam, no presente caso concreto, a convalidação dos atos jurídicos praticados e a continuidade das obras.

(BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão no 740/2013. Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Sessão de 03/04/2013)

III – Se o licitante assinar o contrato, iniciar a execução e injustificadamente não concluí-lo:

Como exposto no tópico anterior não há que se falar em processo licitatório nesta etapa, pois diante da assinatura resultou a formalização do contrato administrativo, logo a disciplina emanará da Lei 8.666/93. Neste sentido veja o que estabelece o art. 24, inc. XI:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; (Grifo e negrito nosso)

Portanto a inexecução contratual ensejará uma nova contratação por dispensa de licitação desde que observadas as regras supracitadas, quais sejam a convocação do licitante remanescente na ordem de classificação e este deverá aceitar as mesmas condições do licitante vencedor.

Exceção que foge a regra “Sistema de Registro de Preço”:

Há um ponto importante a ser observado quando se tratar de uma licitação de Sistema de Registro de Preços. É cediço que o SRP (Sistema de Registro de Preços) é o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. Dito isto veja que neste cenário o objetivo principal é ter um preço registrado para adquirir futuramente determinado bem ou serviço em que a Administração não consegue prever quantidades exatas mas tão somente estimá-las. Destarte, havendo necessidade bastará recorrer ao preço registrado e solicitar determinado bem/serviço, ou seja, existindo negativa na execução estaria a administração prejudicada, pensando nisso o legislador previu o cadastro de reserva.

O cadastro de reserva consiste na inclusão dos licitantes “perdedores” que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais aos do licitante vencedor, respeitada a sequência de classificação no certame. Assim, qualquer imprevisto ocorrido no que se refere a execução do contrato pelo detentor da ata de registro de preços recorrer-se-á aos licitantes inclusos no respectivo cadastro, assegurando maior eficiência ao procedimento de instituição a ata, evitando a frustração prematura do Sistema de Registro de Preço.

Portanto em síntese apertada podemos afirmar que nas modalidades clássicas sempre que houver convocação do licitante remanescente este deverá manter as condições do licitante vencedor, seja na negativa da assinatura do contrato ou na eventual assinatura e negativa da execução por força do art. 64, § 2º da 8.666/93 ou no caso da autorização de dispensa quando inciada a execução sem a devida conclusão conforme reza o art. 24, inc. XI, da legislação citada.

Já na modalidade pregão a necessidade de manter o preço do licitante vencedor existirá somente no momento em que o contrato for celebrado, quando a disciplina passa a ser da Lei 8.666/93, ou seja, quando houver assinatura do contrato mas a negativa em iniciar a execução, por força do art. 64, § 2º ou na hipótese de dispensa, quando inciada a execução sem a devida conclusão nos termos do art. 24, inc. XI. Todavia, se o contrato ainda não tiver sido celebrado restará obrigado a manter sua proposta, desde que dentro de sua validade, no valor ofertado pelo seu último lance conforme disciplina legal da Lei 10.520/02 art. 4º, inc. XXIII; Decreto 5450/05 art. 27, § 3o; e Decreto 3555/00 art. 11, inc. XXII.

Outrossim, se diante de uma licitação oriunda de Sistema de Registro de Preço recorrer-se-á ao cadastro de reserva.

S.M.J. Este é o nosso entendimento.

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