A diligência nas licitações públicas

A possibilidade da comissão ou autoridade competente promover diligência, para esclarecer ou complementar a instrução do processo, encontra-se disciplinada no artigo 43, §3º da Lei Federal nº 8.666 de 1.993.

A promoção de diligência é realizada sempre que a comissão julgadora, ou autoridade competente em presidir o certame, se esbarra com alguma dúvida, sendo mecanismo necessário para afastar
imprecisões e confirmação de dados contidos nas documentações apresentadas pelos participantes do processo licitatório.

Comumente questiona-se a possibilidade de juntar documentos durante a realização de diligência, tal altercação decorre de uma interpretação equivocada do texto legislativo, isto porque o art. 43, § 3º da Lei Federal nº 8.666 de 1.993 preconiza que:

“§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.” (Destacamos)

Deste modo a correta interpretação é de que a vedação para inclusão de documentos restringe-se somente a inclusão de documentos que deveriam ser entregues inicialmente, por conseguinte admitindo a inclusão de qualquer outro documento que sirva como complemento necessário a elucidação de obscuridades, dúvidas ou, até mesmo, veracidade dos documentos já apresentados. Exemplo típico é o caso da inclusão de notas fiscais ou contratos que visam esclarecer a quantidade fornecida de determinado material, quando o atestado de capacidade técnica é omisso, ou dúbio, em relação a quantidade fornecida.

Nas palavras de Ivo Ferreira de Oliveira, que elucida com a clareza que lhe é peculiar, a diligência visa:

“(…) oferecer meios para que a Comissão de Licitação ou a Autoridade Superior possa promover inquirições, vistorias, exames pertinentes a questões que eventualmente surjam e até autorizar a juntada de documentos, permitindo à Comissão ou à Autoridade julgar corretamente o certame, graças aos esclarecimentos que a diligência lhe propiciou, mas sem perder de vista os princípios constitucionais e legais que norteiam o processo licitatório.” (Ivo Ferreira de Oliveira, Diligências nas Licitações Públicas, Curitiba, JM Editora, 2001, p. 24.)

Outro ponto polêmico na redação do dispositivo em xeque diz respeito a “faculdade” da Administração realizar diligência. Não há discricionariedade da Administração optar ou não na realização de diligência, sempre que houver dúvidas sobre alguma informação a diligência torna-se obrigatória. Com brilhantismo e clareza Marçal Justen Filho leciona:

“A realização da diligência não é uma simples “faculdade” da Administração, a ser exercitada segundo juízo de conveniência e oportunidade. A relevância dos interesses envolvidos conduz à configuração da diligência como um poder-dever da autoridade julgadora. Se houver dúvida ou controvérsia sobre fatos relevantes para a decisão, reputando-se insuficiente a documentação apresentada, é dever da autoridade julgadora adotar as providências apropriadas para esclarecer os fatos. Se a dúvida for sanável por meio de diligência será obrigatória a sua realização.”(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos, 16ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, pág. 804.)

Destarte, a diligência não está condicionada a autorização prévia no instrumento convocatório ou ao pleito do particular, em verdade deve ser realizada de ofício visando salvaguardar a Supremacia do Interesse Público, todavia, nada impede que na omissão deste haja provocação do interessado para sua realização e quando suscitada será obrigatória, excetuada a decisão motivada e satisfatória que justifique a negativa. Isto porque, é inquestionável, a realização da diligência depende de autorização da autoridade competente, ocorre que a negativa deve estar revestida de justificativa que demonstre a ausência de sua realização.

Para Marçal Justen Filho a ausência de cabimento da diligência ocorrerá em duas situações:

“A primeira consiste na inexistência de dúvida ou controvérsia sobre a documentação e os fatos relevantes para a decisão. A segunda é a impossibilidade de saneamento de defeito por meio da diligência. Em todos os demais casos, será cabível – e, por isso obrigatória – a diligência.”(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos, 16ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, pág. 805.)

A omissão acerca do prazo para realização de diligência, não autoriza que a Administração Pública disponha de ampla liberdade para realizá-la a qualquer tempo. A diligência deve ser efetivada em prazo razoável, cabendo à autoridade competente estabelecer desde logo, considerando as peculiaridades in casu. Bem como, deve ser antecedida de comunicação a todos os interessados, para que esses possam acompanhá-la, em obediência ao princípio da Publicidade, ao devido processo legal e ao contraditório os quais está submetida.

Mister evidenciar que a realização de diligência não visa beneficiar licitante admitido em licitação após superada as dúvidas inicialmente existentes em seus requisitos de classificação ou habilitação, ou prejudicar aqueles em que a diligência conduziu a sua exclusão. O objetivo nuclear é ampliar o universo de competição daqueles que efetivamente preencham os requisitos exigidos ou excluir do certame os competidores destituídos dos requisitos necessários.

Por Pedro Luiz Lombardo / Rodolfo André P. de Moura / Carlos Everaldo de Jesus
Jurídico ConLicitação

12 respostas

  1. Bom dia. Quanto diligenciar certidões e balanços. Se fora acrescida nova certidão com nova validade, pode ocorrer na documentação de habilitação, bem como, apresentação de um balanço de 2016 quando o correto seria 2018, feita diligência fora colocado o de 2018, está correto?

    1. Olá Tatiane,

      Se o correto era apresentar balanço de 2018 a diligência fora realizada de forma equivocada, pois não serve para juntar documentos que deveriam ser incluídos anteriormente. A diligência serve apenas a título de complemento. Por exemplo se o licitante tivesse juntado o balanço 2018 sem o termo de abertura ou encerramento. A diligência nã presta para correção de documentos que deveriam ser apresentados em momento anterior.

      Um grande abraço.

  2. Boa tarde dr, aconteceu uma situação com nos numa licitação pregao presencial de coleta de lixo de residuos solidos, onde estávamos em 4 participantes, mas um por lei estava coma sua proposta 10% acima da menor proposta e acabou sendo desclassificado, passou se uns dias e voltamos para segunda sessão da licitação que seria as fase de lances, mas ai aconteceu um fato inusitado, o pregoeiro aceitou o recurso da empresa desclassificada onde ela alegava que a nossa empresa estava com atestado falso ( o que nao e verdade) sendo assim, ele decidiu por realizar uma diligencia ate a cidade aonde a nossa empresa presta serviços, sendo assim ele constou que a nossa empresa presta serviços de limpeza urbana, e no seu ver e despacho final impediu a nossa empresa de participar do certame e o pior esta incluindo a empresa desclassificada novamente, o que vc pode me ajudar? desde ja obrigado!

    1. Olá Valmir,

      A priori a situação narrada representa um verdadeiro abuso de poder. O caso é delicado e merece ser analisado cirurgicamente.

      Entre em contato conosco através do telefone (11) 3783-8666 ou juridico@conlicitacao.com.br

      Será um enorme prazer contribuir!

      Um grande abraço.

  3. Prezado, boa noite!
    Diligência às instalações da empresa vencedora, sem aviso prévio, como medida de ajuda na análise técnica para conclusão de julgamento, representa medida que pode afrontar algum princípio constitucional??
    A Comissão de Licitação seria a autoridade competente a conceder estabelecer os requisitos para esta diligência??

    1. Olá Heloísa,

      A diligência “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo” portanto não vejo qualquer impedimento no caso em questão que possa afrontar alguma garantia constitucional. Agora tudo dependerá do contexto, o que se está diligenciando, qual seu propósito… Enfim é preciso compreender se os fins justificam os meios.

      Um grande abraço.

  4. Boa tarde. Numa concorrência após apresentada a proposta de preços, a licitante que teve o menor preço, foi desclassificada porque apresentou planilha de proposta de preços sem desoneração , descumprindo o disposto no Edital. Nesse caso, a comissão pode abrir diligencia para sanar essa falta, diante da licitante ter apresentado a menor proposta?

    1. Olá Carmen,

      Conforme reiteradas decisões do Tribunal de Contas entendemos que “A mera existência de erro material ou de omissão na planilha de custos e de preços de licitante não enseja, necessariamente, a desclassificação antecipada da sua proposta, devendo a Administração promover diligência junto ao interessado para a correção das falhas, sem permitir, contudo, a alteração do valor global originalmente proposto.” (Acórdão: 830/2018 – Plenário. Data da sessão: 18/04/2018. Relator: André De Carvalho).

      Um grande abraço.

  5. Bom dia! Foi realizada uma diligência pela PREFEITURA que e de um outro estado em uma base de monitoramento em SP a qual prestamos serviços, eles publicaram no site deles o dia que seria realizada a diligência e o local onde seria feita, porém, uma empresa que não paricipou do processo de licitação mas que apenas entrou com uma impugnação, acomponhou esta diligência e também ficou questionando quando a alguns pontos que ela ja havia questionado em uma etapa anterior que foi a prova de conceito. então a questão é em uma diligência feita pela PREFEITURA uma outra empresa pode ir também bem como ficar fazendo apontamentos?

    1. Olá Ana,

      Os atos administrativos devem ser públicos, permitindo a participação não somente de licitantes interessados mas também de qualquer cidadão. Deste modo não vejo ilegalidade no fato apresentado.

      Um grande abraço.

  6. Bom dia!
    Fizemos uma licitação e, após a entrega das propostas, vimos que a empresa de menor preço não colocou os valores de mão de obra, material e equipamento sem valores separados na carta proposta. Isso é uma exigência do Município, para fins de tributação, e está bem claro no edital. Foi solicitado também uma correção nos tributos do BDI. A empresa retornou a diligência sanando apenas o erro no BDI, não entregando nova carta proposta com valores de mão de obra, material e equipamento discriminados e foi desclassificada. Você acha que o limite de uma diligência apenas é correto? Ou devemos insistir até qua a empresa entregue corretamente o solicitado. Obrigado

    1. Olá Lucas,

      O Poder Público deve perseguir o interesse público, os especialistas chamam esse fenômeno de “axioma constitucional”, portanto desclassificar a proposta por erros que podem ser sanados e como resultado obter a proposta mais vantajosa não se mostra alinhado a essa concepção jurídica. O Poder Público deve perseguir, incessantemente o interesse público. O TCU é categórico neste sentido, veja:

      “Erros no preenchimento da planilha de preços unitários não são motivos para a desclassificação de licitante, quando a planilha puder ser ajustada sem majoração do preço global ofertado. ” (Acórdão: 898/2019 – Plenário. Data da sessão: 16/04/2019. Relator: Benjamin Zymler).

      Um grande abraço.

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