Artigos

Artigos Jurídicos

Contratação de obras e serviços de engenharia pela modalidade pregão

Contratação de obras e serviços de engenharia pela modalidade pregão

A modalidade pregão inquestionavelmente é um sucesso, vem trazendo bons resultados, agilizando as contratações públicas e diminuindo os preços anteriormente praticados. Por uma tendência natural de expansão do pregão a Administração Pública vem realizando contratações de obras e serviços de engenharia por esta modalidade. Tal expediente ensejou polêmicas pois há restrições para utilização dessa modalidade,  em especial para as contratações de obras e serviços de engenharia.

Neste sentido, com intuito de fazer uma singela contribuição quanto ao assunto, passamos a tecer alguns entendimentos.

I – Origem da controvérsia:

O pregão foi instituído pela Medida Provisória 2026/2000 que o definiu, em seu artigo 2º, nos seguintes termos:

”Art. 2o – Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.”

A referida Medida Provisória foi regulamentada, no âmbito da União, pelo Decreto Federal 3555/2000 que expressamente veda a utilização da modalidade pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, a saber:

Dispõe o artigo 5º do Decreto 3555/2000:

A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da  Administração. (negritei)

Dois anos depois instituiu-se a Lei 10520/2002 no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, substituindo a Medida Provisória aludida, condicionando a utilização da modalidade pregão somente aos bens e serviços comuns, definidos no artigo 1º da referida Lei: “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

A Lei 10520/2002 em nenhum momento veda a contratação de obras e serviços de engenharia por meio de pregão, condicionando apenas na figura do objeto da licitação como bens e serviços comum diferentemente do Decreto 3555/2000 que é taxativo quanto a tal vedação.

Logo, a Lei 10520/2002, a priori, abriu possibilidade para contratação de serviços de engenharia pela modalidade pregão, desde que sejam serviços de natureza comum.

II – Inaplicabilidade do pregão para obras de engenharia

Excluímos a possibilidade da utilização da modalidade pregão para realização de obras de engenharia, eis que em termos de lógica jurídica o Decreto 3555/2000 é expresso quanto a vedação e a Lei 10520/2002 disciplina que o pregão será aplicado em bens e serviços comum, ou seja, não menciona e nem cita o termo obra.

A Lei 8666/93, que subsidiariamente é aplicado para o pregão, estabelece clara distinção entre o conceito de  obra e serviço nos incisos I e II do artigo 6º:

I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

Neste diapasão obra não se insere no conceito de serviços, não se confundem e a Lei 10520/2002 versa que o pregão é exclusivo para bens e serviços comuns.

O Decreto 5450/2005 que regulamentou o pregão na forma eletrônica no âmbito federal também regrou que não se aplica esta modalidade para contratações de obras de engenharia, silenciando-se quanto aos serviços de engenharia:

Dispõe o artigo 6º do Decreto 5450/2005:

A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.

Destarte, sob este prisma, consideramos que não se pode contratar obra de engenharia pela modalidade pregão.

Corroborando com o entendimento o jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes leciona:

 “a Lei nº 10.520/2002 estabelece que o pregão pode ser utilizado para a contratação de bens e serviços comuns. Excluída está, portanto, a contratação de obra, por mais comum que seja.” (in Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, 3. ed. rev., atual. e ampl. 1. reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pag. 419)

III – Serviços de engenharia através do pregão

Como já mencionamos, tanto a Lei 10520/2002 quanto o Decreto 5450/2005 não fazem qualquer menção quanto a impossibilidade de contratação de serviços de engenharia pela modalidade pregão. Logo, o que cabe discutir não é se o pregão poderá ser utilizado para contratação de serviço de engenharia e sim se o serviço de engenharia pode ser caracterizado como comum, eis que a lei alude a aquisição de bens e serviços comuns.

E o Decreto 3555/2000 que é expresso quanto a vedação da contratação de serviço de engenharia por meio do pregão não tem validade?

O decreto foi editado com objetivo de regulamentar a Medida Provisória 2026/2000. No momento que a Medida Provisória foi convertida em lei (10520/2002) podemos dizer que o decreto perdeu parcialmente sua eficácia, apesar da lei não ter revogado o decreto. Continua em vigor os dispositivos do decreto que não sejam incompatíveis com a lei. Deve-se considerar o disciplinado pela lei quando houver desarmonia entre a lei e o decreto. Isto porque o decreto não poderia criar vedações não previstas em lei.

A Egrégia Corte de Contas da união através do Ministro Valmir Campelo já se manifestou neste sentido:

“… Como se vê, a Lei nº 10.520, de 2002, não excluiu previamente a utilização do Pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia. O que exclui essas contratações é o art. 5º do Decreto 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito e regrar-lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988. Desse modo, as normas regulamentadores que proíbem a contratação de obras e serviços e engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520, de 2002. O único condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação com bem ou serviço comum…” (Acordão 817/2005 – 1ª Câmara. Rel. Ministro Valmir Campelo. Brasília, 03 de maio de 2005)

No mesmo sentido:

REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA MEDIANTE SUSPENSÃO PREGÃO DA ELETRÔNICO. LICITAÇÃO. REQUERIMENTO JURISPRUDÊNCIA CAUTELAR RECENTE PARA DEFENDE A POSSIBILIDADE LEGAL DA CONTRATAÇÃO. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. CIÊNCIA AO INTERESSADO. ARQUIVAMENTO.
1. A Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005 amparam a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (TCU, Acórdão n. 286/2007. Plenário. Relator Min. Agusto Sherman  Cavalcanti. DOU 16.02.2007.)

Súmula 257/2010 – TCU: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº  10.520/2002″ (Grifei)

Assim entendemos que se admite contratação de serviço de engenharia por pregão, desde que seja serviço comum.

Então quando se caracteriza serviço comum?

A priori, o artigo 1º da Lei do Pregão defini que “bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Esta definição não colabora de forma significativa pois por força do inciso IX do artigo 6º da lei 8666/93, mesmo as obras e serviços de engenharia deverão possuir “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço”.

O jurista Marçal Justen filho apresenta o entendimentos que “bem ou serviços comum é aquele que se encontra disponível a qualquer tempo num mercado próprio e cujas características padronizadas são aptas a satisfazer as necessidades da Administração Pública” (in Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5º Ed, São Paulo: Dialética, 2009. p. 37).

Isto é, há três características existentes: 1 – Disponibilidade do mercado próprio 2 – padronização 3 – desnecessidade de peculiaridade para satisfação da Administração.

Em outras palavras o jurista Benedicto de Tolosa Filho apresenta sua definição para “bens e serviços comuns”:

“A licitação na modalidade de pregão destina-se à contratação de bens e serviços comuns, estes definidos como de padrão e tendo característica de desempenho e qualidade que possam ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas técnicas de desempenho dependentes de tecnologia sofisticada.” (in Pregão – Uma nova modalidade de licitação. Forense, 2003. p. 9)

O Ministro Benjamin Zymler descreveu seu entendimento quanto à serviço comum:

O objetivo da norma foi tornar viável um procedimento licitatório mais simples, para bens e serviços razoavelmente padronizado, no qual fosse possível à Administração negociar o preço com fornecedor sem comprometimento da viabilidade da proposta. No pregão a aferição do certame é apenas em relação à proposta vencedora. O pressuposto é de que os serviços são menos especializados, razão pela qual a fase de habilitação é relativamente simples. De outra forma, a Administração poderia se ver forçada a, frequentemente, desclassificar a proposta de menor preço, se não confirmada a capacidade técnica do fornecedor.(Decisão nº 557/2002 – Plenário. Rel. Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 2002)

E quando um serviço de engenharia é comum?

Pode-se dizer que um serviço de engenharia é comum quando o objeto seja de fácil realização, com especificações usuais no mercado e que, na totalidade ou em relevante parte de sua execução seja dispensável orientação de profissional registrado no CREA.

O jurista Marçal Justen Filho cita como exemplo “os serviços de manutenção de elevadores ou de limpeza de ar condicionado.” Obviamente que não serão para todos os casos, há exceções.

Nesta esteira, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes entende que o serviço de engenharia pode ser considerado comum com as seguintes condições:

“as características, quantidades e qualidades forem passíveis de “especificações usuais no mercado”;

“mesmo que exija profissional registrado no CREA para execução, a atuação desse não assume relevância, em termos de custo, complexidade e responsabilidade, no conjunto do serviço;” (in Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico, 3. ed. rev., atual. e ampl. 1. reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pag. 429)

Neste sentido, colhe-se importante escólio do Ministro Marcos Vinicios Vilaça:

“51. De tudo isso, percebe-se que o pregão apenas é vedado nas hipóteses em que o atendimento do contrato possa ficar sob risco previsível, pela dificuldade de transmitir aos licitantes, em um procedimento enxuto, a complexidade do trabalho e p nível exigido de capacitação. Logo, a eventual inaplicabilidade do pregão precisa ser conferida conforme a situação, pelo menos enquanto a lei não dispuser de critérios objetivos mais diretos para o uso da modalidade. E ouso imaginar que, pelos benefícios do pregão, no que concerne à efetivação da isonomia e à conquista do menor preço, o administrador público talvez deva ficar mais apreensivo e vacilante na justificativa de que um serviço não é comum do que o contrário”
52. Neste caso o Pregão Eletrônico nº 13/2007, os serviços licitados foram: instalação do canteiro, remanejamento da infra-estrutura do estacionamento externo, demolições escavação e transporte de terra e implantação de duas vias provisórias.
53. Constituem serviços de fácil caracterização, que não comportam variações de execução relevantes e que são prestados por uma gama muita grande de empresas. (…)
54. Como são serviços de execução frequente e pouco diversificada, de empresa para empresa, não houve problema em conformá-los no edital segundo padrões objetivos e usuais no mercado.
(…)
55. Não se deve também confundir especialização do licitante com complexidade do serviço, pois o primeiro termo refere-se à segmentação das atividades empresariais, ao passo que o segundo, à arduidade do trabalho. Uma empresa especializada – não se está falando de notória especialização – pode sê-lo relativamente a um serviço comum. (…)” (Acordão nº 2.079/2007, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça ) (Negritei)

Contudo, devemos considerar que não há como identificar se o serviço é comum ou não de uma forma padronizada, deve haver uma análise criteriosa do caso concreto e cabe ao administrador público fazer tal análise.

IV – Considerações finais

A utilização da modalidade pregão para contratação de obras e serviços de engenharia ainda geram dúvidas aos administradores públicos quanto à sua utilização, devido a amplitude do conceito “serviço comum” apresentado pela Lei 10520/2002.

A realização de obras pela modalidade Pregão não é autorizado pela Lei do Pregão.

Está pacificado em doutrina e jurisprudência que é licito a realização de contratação de serviço de engenharia por intermédio da modalidade Pregão, desde seja caracterizado com “serviço comum”.

S.M.J, é o parecer.

Por Rodolfo André P. de Moura / Pedro Luiz Lombardo
Jurídico da ConLicitação

Posts Relacionados

Deixe uma resposta

Campos obrigatórios *